这一发现,暂时缓和了一下盲从西方文化的空气,有可能反求诸己。
文章首先纠正一种认识,即中国法系的衰弱是由法系本身的问题所造成的。这是研究者们最伟大的贡献。
就刑名而言,族诛、宫刑、入官、没籍,这是家族制度在刑事法上的典型表现;就坐罪而言,缘坐、独坐、勿坐等处理方式都充分考虑了全家族的利益;就科刑而言,不孝、不贞、不睦以及同罪异罚均为家族制度影响科刑的法例;就赦宥而言,遇赦不赦、遇赦禁赎、权留养亲、推恩宥赦、大赦事由等,说明家族制度也影响到刑罚的赦宥。要明确这一点,作者认为还必须注意两个事实:①中国法系的法律的支配范围和道德的支配范围一样,即所谓的出礼则人刑;②中国法系的法律和道德是具有同一本质,深入挖掘此本质,作者认为概莫出于天意二字。作者将我国法系的思想与时代分为五期:上古萌芽时期,春秋战国法学全盛时期,汉代至清中叶法学渐衰时期,清末民初法学中断时期,今日法学复兴时期。以儒立国成为东亚整个古代文明的特点,西方学者将之总结为儒教文化圈,中华法系区别于其他各法系也恰恰在其儒家思想特色。如书中征引泷川政次郎文:据《三代实录》,嵯峨朝之明法博士额田今足曾随‘遣唐使质疑日本刑律之难问题数十事项于唐之法律学者。
到国民政府成立,三民主义理论出台,法律思想又一变。[[47]]道墨两家虽也有自然法的言论,但与儒家所不同之处在于道家不拘礼法,而墨家主理法本于天。第六部分中华法系之特质。
故儒家以广义之法归之于礼,使其坦然遵守而不觉其勉强,则亦显其功效,吾人又何必依现代之眼光,否认儒家首倡其说之非策哉?![[72]]这段文字既是作者对儒家思想的评价,也是全文的中心论断。质言之,法治国者,乃国家人民同受法律之拘束,无论公私行动系准诸法,故国家有受法律拘束之义务,而个人亦有要求其受法拘束之权利。只有这样方能收以简驭繁之效。民国时期爱国士人痛感国家的衰败,而常常将批判的矛头指向固有文化的核心-儒家思想。
[[65]]考虑到建设中国本位新法系的难度,作者在全文最后举英国人自强不息创造民族法律的历史,来激励国人,由此以观,我欲建立中国本位新法系,其宜若英吉利人有珍惜民族文化的精神,有认识民族时代需要的眼光,有创造民族法律系统的技术。又如,用西方自然法学派来比附古代儒道诸家,这些做法当时就引起了一些研究者的反感,李景禧就专门作文批驳。
[[30]]作者认为中华法系的特征,相对于其他各法系.有两个最为根本的区别:①中国的刑罚非常繁重;②中国法系的法律和道德非常接近。作者举国民政府颁布的《土地法》《民法》《刑法》中的若干条文,来论证传统济弱扶倾是符合现今立法准则的。早在此前两年,作者在其著作《中国法制史》(商务印书馆 1934 年版)第一编总论中,已经概述了中国法律与中国儒家思想、家族制度、阶级的关系等,但那是通论性质的叙述,而从此文开始,便属于专门性研究了。毕业于国立师范大学外文系,后入清华大学国学研究院研究历史,师从国学大师梁启超,又受教于王国维等,国学素养深厚。
最后一部分中华法系之复兴,是全文的精华所在。夫而后法学之系统,乃能穷源竞委矣。[[7]]杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社 1999年版,第4页。作者学识渊博,不仅精通民商法和国际法,而且对于法律思想史造诣也相当深厚。
作者完全引用了前述李次山《世界法系中之中华法系》(再续)中的观点,将背景分为历史、地理、政治、经济部分加以论述。指出中华法系历来立法,即以礼教和家族为核心。
民国学者剖析中华法系的思想基础时,也在探讨其他学说对于中华法学的意义。虽为时尚暂,但其演进之轨迹,实足蔚成一苏俄法系。
认为天道用语在我国旧籍中,有两个含义:①就天象占验,吾人于此,诚不能谓此天道用语,全然与自然法观念相合,但本天意而重天则,依天象而见人事,至少含有自然法之意味在;不过视人格化之天为最后方主宰而已!此犹乎欧洲神学家所持之自然法见解耳。这些症结恰恰是中国国民性的通病。[[36]] 李次山:世界法系中之中华法系(再续),载《法学从刊》1930 年第1卷第4期。[[28]] 高维廉:建设一个中国法系,载《法学季刊》(上海东吴大学法律科法学季刊社创办)1926年第2卷第8号。刘陆民此文,初看似乎只是纯粹法律学理的探讨,经过细究却可以发现它对于中华法系复兴有着浓厚的现实关怀。但是也带来了负面效应,就是将中华法系的研究当作政治思想的载体,其中有的宣扬三民主义,抵制甚至贬损其他的思想。
如果说文章甲部分重在叙述中华法系法律制度的演变,那么乙部分则重在叙述中华法系形成之背景、原因与特征,目的都在于彰显中华法系的强大生命力与继续下去的可能性。[[42]]此文最后,表达了作者对中华法系发展的前途充满自信,国民政府之成立依中国国民党之义及党纲所定之原则,次第编成法典,其立法之旨趣,不惟中国前此法典所无,即各国法中,亦多未及至此,此则新中华法系之改造,其进步殆未可限量。
第五部分是此书的中心部分,即重建中国法系的趋向。揆诸中国的天道与西方的宗教,其最大差异,是中国天道根本否认有一个人格化的神,而认为天道乃自然之理,是一种自然规律或者法则,人必须依照规律办事,不能逆天而行。
作者着重从两个方面进行叙述:一是法律哲学之原理原则;二是历代法典之因革。而后者更为显著特色,即使从刑罚的变迁来看,也反映了法律和道德渐趋接近的过程。
[[93]]第二部分,中华法系之法制思想。所以作者主张承认家族制度在我国合理性的前提下,做一定的改革,才是创建新中国本位法系之道。他认为,以前因为单纯以农立国,社会关系相对比较简单,社会流动性也很小,导致民商事法律的不发达,而现在已经步人新的时代,市民社会的法律因此亟待建立。而海通之后,我国旧制,不足以应事变,乃思借他国法系以补充之,而法律思想一变。
《建树新中华法系》是该刊刊登较早的专门论述中华法系的文章。随后,作者指明立法最需要考虑之处,也批评了此前工作中的失误。
如此,则法律支配,非行使暴力;法典编纂,非凭空创造。但欧美过于发达的个人主义,也存在问题。
作者将我国法系的思想与时代分为五期:上古萌芽时期,春秋战国法学全盛时期,汉代至清中叶法学渐衰时期,清末民初法学中断时期,今日法学复兴时期。1934-1937 年,留学日本东京帝国大学,获博士学位。
这是此文的精彩之处,贯穿了英国哲人斯宾塞社会进化论的思想,其中一段堪为经典,摘录于下:人类生活,逐渐进化,生存组织,由个人而血族团体,而国家。作者比较了法家和道家之后作出判断:综上论列,我国自上古以至春秋战国,其间法系之相承,嫠然井然。[[24]]居正:《为什要菲建中国法车),载《居正文集》,华中邮范大学出店社1989年服,第501页[[25]]居正:(为什么委重建中国法系》,载《居正文集》,华中帅范大学出版社1989年东。[[10]]杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 244 页。
早在先秦时期儒家便推崇宗法制度,为家长权和家国相通进行论证,形成君君、臣臣、父父、子子的等级秩序,国是家的放大,在家父子,在国君臣。1884 年(清光绪十年,日本明治十七年),穗积陈重在日本《法学协会杂志》第1卷第5号发表《论法律五大族之说》的论文,按照各国法律的传统与相似性将世界法律体系分成印度法族、中国法族、回回法族、英国法族、罗马法族五大法族。
第二部分述及历代法典的因革。正因为其理解中国文化和中国社会,故而对中国法系抱有同情之心态,尽管在叙述中国法系时,不免有溢美之词,但是那一份自信和真诚,却是我们所应当体察的。
今日此种理论,实为各国所公认,然此种观念中国古时早已有之。况在往昔,一般人民毫无守法之习惯,即欲纯然以法为治,若徙木立信之类,终非探本清源之道。